CIRCULAR No. 009 de 2020.
DE: Directora Departamento Administrativo de Contratación
PARA: Secretarios de Despacho, Subsecretarios, Directores de dependencia, funcionarios y demás colaboradores de la Gobernación de Nariño
ASUNTO: Lineamientos para protección de derecho de estabilidad laboral reforzada
FECHA:14 de enero de 2020
El Departamento Administrativo de Contratación se permite informar que teniendo en cuenta las múltiples consultas que se reciben sobre los efectos que el embarazo, el parto y la lactancia tienen sobre la ejecución el contrato de prestación de servicios profesionales o de apoyo a la gestión, y con base en los pronunciamientos de la Corte Constitucional en varios fallos de tutela, en los que vienen reiterando jurisprudencialmente la extensión del especial amparo de estabilidad laboral reforzada, consideramos pertinente hacer las siguientes precisiones con el fin de hacer un manejo unificado en la Gobernación de Nariño, cuando se presenten estas situaciones.
LEGISLACION VIGENTE:
- Constitución Política Artículos 13, 43, 44y 53
- Ley 1468de 2011, artículos 57, 58, 236y 239del
- Código Sustantivo del Trabajo articulo 239
- Ley 1822 de 2018
- Sentencia T-082 de 2012,
- Sentencias SU-070y 071 de 2013,
- Sentencia T-148 de 2014
- Concepto No. 9972 e 5 de marzo de 2014 el Ministerio del Trabajo.
- la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en su artículo 25.
- Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) aprobado por Colombia mediante la Ley 74 de 196 artículo 10.2.
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE TRABAJADORAS VINCULADAS MEDIANTE CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS
1.La Corte Constitucional determinó que la estabilidad laboral reforzada se predica para todos los contratos sin importar su 1. naturaleza o si el empleador o contratante es del sector público o privado, de dicho pronunciamiento judicial se concluye que aunque en los contratos de prestación de servicios no se genere una relación laboral de subordinación, la estabilidad laboral reforzada para una contratista en estado de embarazo opera en la medida en que, al momento de aproximarse la finalización del plazo pactado en el contrato, se constate que: i) persiste la necesidad institucional de contar con esos servicios y ii) que la contratista gestante ha cumplido cabalmente sus obligaciones.
2.Cuando ha expirado el tiempo pactado dentro del contrato de prestación de servicios y la contratista manifiesta en cualquier momento y por cualquier medio su condición de madre gestante, la Entidad debe dar aplicación al principio de estabilidad laboral reforzada y proceder a la renovación del contrato.
3. No obstante, lo anterior, si durante la ejecución del contrato el supervisor del mismo realizó algún requerimiento que condujo a la imposición de multas, terminación unilateral del contrato y su consecuencia declaratoria de caducidad, la entidad no está obligada a la renovación del contrato per se, desvirtuando la presunción legal de que la falta de renovación del contrato se dio por fallas en la ejecución, imputables a la contratista y no por su estado de embarazo.
4. Sobre el conocimiento del embarazo por parte del empleador.No es necesaria la notificación expresa por parte de la trabajadora del embarazo al empleador, sino su conocimiento por cualquier medio, para que se produzcan los efectos contemplados por la jurisprudencia constitucional. Cuando el embarazo se encuentra en un estado que permite que sea inferido. La jurisprudencia constitucional ha entendido que cuando una mujer se encuentra en su quinto mes de embarazo, sus cambios físicos le permiten al empleador inferir su estado. Así, por ejemplo, en sentencia T-354 de 2007, la Corte estableció que, pese a la duda sobre la notificación del estado de embarazo por parte de la trabajadora, se consideraba que los superiores jerárquicos debían saber del embarazo de la accionante “como quiera que ésta, para la fecha de terminación del contrato de trabajo, contaba aproximadamente con 28 semanas de gestación, circunstancia que difícilmente puede pasar inadvertida por los compañeros de trabajo y por sus superiores jerárquicos”. En este sentido, la Corte ha entendido que 5 meses de embarazo “es un momento óptimo para que se consolide el hecho notorio de [la] condición de gravidez”. Se trata entonces de una presunción, en el sentido de que, por lo menos al 5o mes de la gestación, el empleador está en condiciones de conocer el embarazo. Presunción que se configura en favor de las trabajadoras.
5. Suspensión del contrato de prestación de serviciosEl Ministerio del trabajo, mediante concepto 9975 de 5 de marzo de 2014, abordó el tema de la suspensión de los contratos de prestación de servicios. De conformidad con el concepto las partes podrán suspender el contrato de prestación de servicios cuando se determinen eventos que constituyen fuerza mayor o caso fortuito o de interés público que impida, temporalmente cumplir con el objeto de las obligaciones a cargo de las partes contratantes, como es el caso de la contratista que se encuentra en estado de embarazo y se encuentra incapacitada. Con fundamento en lo anterior, cuando se presenten situaciones que conduzcan a la suspensión del contrato, el supervisor deberá determinar si el objeto contractual puede desarrollarse por parte de la contratista sin necesidad de hacer presencia en la Entidad.
6. Protección de la estabilidad laboral reforzada posterior a la licencia de maternidad, En sentencia T-082 de 2012, se indicó lo siguiente:
“En definitiva, el fuero de maternidad corresponde a una categoría jurídica en presencia de la cual se activan en nuestro orden jurídico obligaciones y prohibiciones excepcionales para el empleador, que concretan el mandato constitucional según el cual debe otorgarse a la mujer embarazada una protección laboral reforzada, la cual exige para su aplicación solo dos requisitos i) que exista una alternativa laboral que respalde una relación laboral de la cual es parte la mujer gestante, y (ii) que la mujer se encuentre en estado de embarazo o en periodo de lactancia (3 meses siguientes) durante la relación laboral, de forma que si es despedida en estas condiciones, procede de inmediato el reconocimiento de las medidas de protección derivadas del fuero de maternidad”.
Claro está entonces, la protección procede a partir de los meses siguientes al embarazo; la estabilidad laboral reforzada se amplía por tres meses después del vencimiento de la licencia de maternidad, frente a lo cual las entidades públicas deben garantizar la continuidad del contrato de prestación de servicios.
La estabilidad laboral reforzada se amplía por tres meses después del vencimiento de la licencia de maternidad, frente a lo cual las entidades públicas deben garantizar la continuidad del contrato de prestación de servicios
Se recomienda dar aplicación a la presente circular a todas las dependencias de la Gobernación de Nariño.
Para evitar traumatismo y proteger los derechos de la mujer contratista de esta entidad, se solicita que se informe al supervisor del contrato sobre la novedad a efectos de reportar lo pertinente al Departamento Administrativo de Contratación de la Gobernación de Nariño.
Cordialmente,
KAREN LIZBETH LIMA ROSERO
Directora Departamento Administrativo de Contratación
Gobernación de Nariño
Proyecto: Sylvia Rengifo Muñoz
Subdirectora del Departamento Administrativo de Contratación
Gobernación de Nariño
